水资源配置就是代表国家行使水资源管理职能的水行政主管部门对水资源在时间上和空间上进行分配，使得需水的取用水者实现了取用水资源的行为。水资源配置包括水量分配和取水许可两个不同的环节。水量分配垄断，导致水权交易价格受限，势必会影响的水权交易，不利于形成良好的市场竞争环境，损害消费者利益；取水许可垄断，不利于激励企业进行技术创新，更会降低水资源的承载能力。合理的配置水资源必须合法地配置水资源，在水资源配置领域，完全可以适用《反垄断法》，在水资源配置领域引入市场机制在理论上是可行的，在现实中是必要的，解决水资源配置中的问题还必须健全完善涉水法律体系，严格执法、加强监管。

一、水资源市场配置理论基础

（一）水资源配置的前提：水资源的权属确定

《中华人民共和国宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《中华人民共和国水法》第三条规定：“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”从我国具有最高法律效力的宪法到水领域的基本法，其中的规定确立了水资源的国家所有权。但是，缺陷是没有详细规定行使水资源所有权的代表机构。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第三条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门按照分级管理权限，负责取水许可制度的组织实施和监督管理。国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构（以下简称流域管理机构），依照本条例规定和国务院水行政主管部门授权，负责所管辖范围内取水许可制度的组织实施和监督管理。县级以上人民政府水行政主管部门、财政部门和价格主管部门依照本条例规定和管理权限，负责水资源费的征收、管理和监督。”虽然《水法》中没有详细规定行使水资源所有权的代表机构，但从《取水许可和水资源费征收管理条例》中可以看出，明确了国务院代表国家行使水资源的国家所有权，在代表机构的设置上，是从中央和地方两个层次进行设置的，由国务院在中央设置水资源行政主管部门，依照国务院规定的职权，负责全国水资源的宏观管理和调控；由县以上（包括县级）各级人民政府在地方设置各级水行政主管部门，配合水资源流域行政管理部门进行地方水资源管理。

国家是一个虚拟的机构，其实水资源权益的真正享有者并不是国家，而是是水使用人，国家授予水使用人的水许可权是一种权利，这种权利是水资源的非所有权人依照法律的规定或者合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。国家享有水资源的所有权，水资源的权属是确定的，国家作为水资源所有权的主体就可以通过合同约定的方式将水资源所有权中的部分权能转让给水资源的使用者，这恰恰成就了市场机制发挥作用的前提。

（二）水资源国家所有权的性质决定了水资源优化配置应当介入市场

    第一、水资源所有权的主体是国家，不同于一般物的所有权主体。国家作为水资源所有权的唯一主体，导致了与水资源建立起来的经济关系的一方必然是水行政主管部门；水行政主管部门作为非常特殊的主体，享有法律法规授予的权力，使得交易双方在法律地位上就是不平等的；国家是一个虚拟的机构，水资源配置必然会借助到国家行政权，如果仅仅有行政权参与，而没有其他权利进行平衡的话，最终必然不利于对水资源的利用和保护，水资源的使用者，即自然人、法人及其他组织，是水资源经济利益的真正享有者，让他们通过适当的途径参与对水资源的保护和利用，能对国家行使水资源所有权进行监督，这种适当的途径就是市场。

    第二、水资源本身具有双重属性，决定了水资源配置的方式应当是综合的。一方面水资源是供人类开发利用的自然资源，另一方面水资源也是一种非常重要的环境要素。这决定了水资源既具有经济属性，又具有生态属性，对水资源的配置应当以水资源的可持续利用为目标，在对水资源的配置、开发和利用过程中，必须综合考虑到资源、环境和经济的协调发展，使得水资源的生态、经济、和社会效益达到高度的统一。水资源是维持生态平衡必不可少的因素，再加上水资源本身具有稀缺性，政府的有效规制和市场准入在优化水资源所有权运行过程中起着举足轻重的作用；水资源具有天然的经济属性，在水资源所有权运行中引入市场机制，更有利于体现水资源的市场价值；水资源是公共资源，真正使用水资源的公众，应当在水资源所有权运行中占有一席之地。为了实现对水资源可持续利用的目标，水资源国家所有权的行使应当兼顾政府、市场与公众三者的相互利益关系。

（三）在水资源配置领域能够适用《反垄断法》规制

    反垄断是指当一个公司的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候，国家政府或国际组织的一种干预手段。我国《反垄断法》明确了四种应受该法约束和规制的行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；滥用行政权力排除、限制竞争。水资源配置及经营过程中，不排除有垄断现象的出现，当然水资源的配置也应当受《反垄断法》的规制。

二、水资源市场配置现实基础

（一）市场机制能优化水资源配置

    垄断分为自然垄断、经济垄断和行政垄断。自然垄断是指具有网络性经营特点的行业，如电网、自来水、煤气管道、电话等，对于这些行业，生产成本使一个生产者比大量生产者更有效率，由一个厂商生产全行业产品的总体成本比由多个厂商生产的总成本低，因此独家生产比多家竞争更有效率，更能够有效地向消费者提供廉价的商品或服务供给。水资源领域虽然属于自然垄断，但是自然垄断和竞争领域并不存在严格的限制，反而随着科技进步、基础设施的改善以及市场的不断完善，原本属于自然垄断的行业，可以通过适当引入市场竞争机制，或者在某些经营环节实现市场化，从而大大的提高经营效率。如果政府对市场的干预过多、对市场准入实行严格限制，甚至是垄断的话，将导致服务质量下降，服务价格提高，消费者无疑是最终的受害者；反而竞争会促进水资源配置市场的细分，服务质量也会随之提高，价格也大幅度下降，消费者将从中得到实惠。

（二）水资源的现状，决定了水资源优化配置需要市场

我国的“水”存在两大主要问题：一是水资源短缺，二是水污染严重。我国的水资源储量并不丰富，是严重缺水的国家，虽然我国的水资源总量在世界各国中排名第五，但淡水资源却很紧缺。淡水资源总量为28124亿立方米，占全球淡水资源的6%，但人均只有2100立方米，仅为世界平均水平的28%、美国的1/5，是全球13个人均水资源最贫乏的国家之一；[1]据监测，我国的全国污水排放量也在增加中，日趋严重的水污染不仅降低了水体的使用功能，进一步加剧了水资源短缺的矛盾，而且还严重威胁到城市居民的饮水安全和健康。为缓解严峻的水形势，可以从两个方面采取措施：一是节水优先；二是治污为本。建立水资源配置的市场机制，通过竞争提高水资源的利用效率，促进我国水资源的可持续利用，同时通过法律法规建立排污收费制度，加强水污染治理。

 水是人维持生命必须的资源，人对水的依赖，社会稳定对水的依赖，充分说明水资源配置的重要性。有人认为地球表面70%为水所覆盖，水资源取之不尽用之不竭，因此不存在垄断。我们认为这种说法不能成立。尽管地球表面70%为水所覆盖，但在一定的区域内对人用之水并非是取之不尽用之不竭的，在某些地方，水已经成为紧缺资源。根据联合国的统计，“世界有31个国家正面临严重的缺水问题。超过10亿人无法得到干净的饮水，将近30亿人没有公正卫生设施。到2025年，全世界将增加26亿人口，其中三分之二在缺水的环境中生活，而三分之一在绝对缺水的环境中生活，届时全世界对水的需求将超过可供给水量的56％。”[2]有人认为，由于水资源配置是关系国家安全和国民经济命脉的领域，我国绝不能放弃对这一领域的控制，因此，水资源配置要由国家垄断。我们认为这种说法也不能成立。事实上，无论是国家垄断还是企业垄断，都会产生危害。

三、水资源市场化配置的法律问题

（一）水资源配置的现状

我国的水资源配置由国家按需无偿配置发展到计划经济下的水资源低价配置，之后开展了以政府部门为主要角色，以流域分水为主，以水量分配为核心的水资源配置的实践。目前，我国水资源配置模式仍主要以行政指令配置为主，部分地区出现了市场配置和用户参与式配置。[3]水资源的国家所有权性质决定了水资源的优化配置，必然要将水资源配置适当市场化。

在现实生活中，无论是支持垄断还是反垄断都是经济利益的体现，是用法律的、舆论的多重手段实现经济的利益。其实，在水资源配置领域，应当引入市场竞争机制，但是必须运用法律规制和监督管理等手段以维护正常的竞争秩序。

（二）完善水资源民事法律制度，满足水资源市场化配置

根据水法及其配套法律、法规的规定，我国目前采取行政管理的手段和方式调整水资源，政府依法享有对于水资源的管理权力，主要包括：规划计划权、总量控制权、供水分配权、取水权的审查、登记、证书发放和复查权、水事纠纷处理权和行政处罚权等等，政府的行政权力往往会与水资源用益物权人的私人权利和利益发生激烈的不可调和的矛盾和冲突。通过行政许可的方式来进行水资源配置，这种行政法律赋予政府自由裁量权直接干预了水资源的配置，在一定程度上，可以界定为垄断，不利于水资源配置的市场化。

水资源的占有和开发利用制度，是指调整平等主体之间就水资源的权属和使用收益而发生的法律制度，主要包括水资源的所有权制度，他物权制度和债权制度。但是由于水资源具有特殊性，未被纳入传统民法所调整的财产范围，且水资源不同于一般的财产权益。通过理论和制度创新，水资源的利用和交易可以进入市场调整范围，使水资源用益物权真正成为私权性的且满足权利人安全利用和交易需求的权利。

（二）完善水资源保护法律制度，特别是加强水污染防治方面的立法

我国宪法将保护自然资源、保护环境立为一项基本国策，在宪法规定的基础之上，我国也制定了一系列的法律法规，以实现水资源保护有法可依，但是这些法律法规还不够健全和完善。目前，我国有关水资源保护的法律主要有四部，《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》，看似很全面，但是美中不足的是关于流域水环境保护的仅有《水污染防治法》有所规定，而且该法规定的第四条中的“水源保护机构”是在不存在的，根据我国目前的机构设置，水行政主管部门下设的是水资源保护机构，这种权力不清、职责不定的规定，往往致使水资源保护举步维艰。2015年4月16日，国务院印发《水污染防治行动计划》，从全面控制污染物排放、推动经济结构转型升级、着力节约保护水资源、强化科技支撑、充分发挥市场机制作用、严格环境执法监管、切实加强水环境管理、全力保障水生态环境安全、明确和落实各方责任、强化公众参与和社会监督十个方面开展防治行动。该计划规定全面细致，福建省、上海市等省市积极响应此计划，纷纷制定水污染防治行动计划的工作方案。建议将此计划上升为法律。

（三）水资源市场化配置，必须严格执法

首先，全方位加强水资源方面法律法规的宣传，提高全社会的法律意识，提高水政执法地位，营造严格执法的良好氛围；第二，完善水行政许可事项的公示，明确申报审批条件和办理程序、办结时限； 第三，规范环境处罚程序和送达程序，坚持严把事实关、证据关、定性关、处理关、程序关，坚持做到事实不清不盲目决定，证据不充分不勉强决定，定性不准确不轻易决定，法律程序不完备不忙于决定，运用法律条文不确切不随意决定，行政处罚法定送达程序必须由直接责任人或法定代表人签字才能生效；第四，着力提高水政监察人员的法律和执法水平，强化严格执法的队伍保障；第五，加强与其他执法部门的协作，与公安建立联动机制，增强严格执法的执行力； 第六，强化装备建设，增强严格执法的物质保障； 第七，加大巡查执法力度加大流动污染源的监管。

（四）水资源市场化配置，加强监管也是必不可少的

首先，要坚持政府监管和社会监督相结合。由于我国水行业的经营者主要是国有企业，只有加强政府监管和社会监督，才能促使企业履行社会责任、维护消费者利益；其次，加强建设项目审查力度，对有污染的项目坚决不允许在水源地范围内建设，避免建设项目布局不合理给水源地造成环境影响，凡是在水源地区划范围之内的建设项目必须进行环境影响评价，严禁新上耗水量大、有污染的项目；第三，做好在建项目的跟踪监督，对已批准的建设项目进行跟踪，杜绝建设项目擅自改变建设方案，从源头上杜绝新污染源的产生；第四，加强公众监督和媒体监督，通过多种媒体普及水污染防治知识、宣传水污染危害和防治重要性的同时，增强公众水资源保护的危机意识，构建水环境的全民监督防护体系；第五，健全完善干部水环境保护考核制度，将水资源保护纳入政绩考核指标体系，公开评价指标，让全社会参与监督、评价；第六，完善纵向信息沟通网络平台，建立国家、城市和企业不同层级的水质监测信息传输网络，实现监管渠道畅通、动态监测、协同处理水质异构信息，共享水源水质检测和污染防治信息，实现水质监测与水量监测结合；第七，建立涉水事故快速反应机制，确保一旦发生突发水污染事件，能够迅速集中人力和物力，第一时间赶赴现场，尽可能地消除或降低事故所造成的污染；第八，扼制垄断行为，对已经处于垄断地位的涉水企业，加强对其经营成本监审，建立健全垄断行业的成本约束机制。完善服务定价听证程序，严肃查处利用垄断地位乱涨价、乱收费、乱搭售行为。

总之，合理的配置水资源必须合法地配置水资源，而合法地配置水资源又必须健全完善涉水法律体系，严格执法、加强监管。

 

 

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