［摘要］自2012年商务部下发《关于商业保理试点有关工作的通知》以来我国商业保理公司的数量正呈井喷式增长态势。截至2014年12月31日，全国累计注册商业保理公司已超过1200家。随着我国商业保理行业的不断发展，其对实体经济发展，尤其是解决中小企业融资难、账款回收周期长、成本高等方面的作用将逐步得到市场认可。保理业务涉及的法律关系较为复杂，我国目前仍没有一部专门关于保理业务的法律法规，导致司法实践中对于保理业务的法律问题产生较多分歧，本文对此展开论述。
［关键词］商业保理 应收账款 质押 债权转让
一、保理的概念
保理（Factoring），全称为保付代理，是基于企业交易过程中订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款，由商业银行或商业保理公司提供的贸易融资、销售分账户管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等服务功能的综合性信用服务，它可以广泛渗透到企业业务运作、财务运作等各方面。在我国，根据保理业务提供者的不同又将保理区分为银行保理和商业保理，通常把专业保理公司开展的保理业务称为商业保理。
二、保理行业在我国的发展
现代意义上的保理业务起源于19世纪的美国，继而于20世纪60年代传入欧洲。而我国保理业务的起步较晚，直到1987年中国银行与德国贴现和贷款公司签署了国际保理总协议，才标志着保理业务正式登陆我国。1992年中国银行率先在国内推出国际保理业务，中国银行也成为我国第一家开展保理业务的银行（机构），1993年中国银行加入国际保理商联合会（FCI），成为FCI的正式成员，这也使得我国银行保理业务逐步驶入规范化、国际化的良性发展轨道。
与银行保理业的快速发展相比，我国商业保理业则起步更晚，业务量低较，开展的区域有限，但随着发展环境的改善，商业保理行业正迎来快速发展的时期。2006年5月，国务院下发了《关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发[2006]20号），鼓励天津滨海新区在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面先行先试。据此，天津市上报了《天津滨海新区综合配套改革试验金融创新专项方案》，将保理列为创新内容之一。2009年10月，经国务院同意，国家发改委做出批复，原则同意方案内容。至此，商业保理在国内才正式得到认可，天津成为国内最早登记注册商业保理机构的城市。2012年6月27日，商务部下发了《关于商业保理试点有关工作的通知》（商资函[2012]419号）。同年10月，又下发了《商务部关于商业保理试点实施方案的复函》（商资函[2012]919号），同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点，设立商业保理公司。2012年11月，上海市出台了上海市浦东新区《设立商业保理企业试行办法》（浦府综改[2012]2号，12月，天津市发布了《天津市商业保理业试点管理办法》（津政办发[2012]143号），两地政策的出台，对商业保理公司的注册资金、从业人员及风险资本等各个方面做了相关要求，这标志着商务部门开始正式监管商业保理行业。
自2012年下半年商务部在全国部分地区开展商业保理试点以来，新成立商业保理数量连续呈现井喷式增长态势。试点前的2010年和2011年，新成立商业保理公司分别只有11家和19家，2012年当年新成立了44家，而试点后2013年则新成立了200家，是2012年的4.5倍，2014年新设立了845家法人公司和91家分公司，新注册法人公司数量是2013年的4.23倍，2012年的19.2倍，2011年的44.5倍，2010年的76.8倍。据中国服务贸易协会商业保理专业委员会统计，截至2014年12月31日，全国累计注册商业保理法人企业1129家，分公司91家，合计已达1220家。
三、保理业务的基本类型
在实际运作过程中，保理业务有多种不同的操作方式。主要可以区分为：有追索权和无追索权的保理；公开型保理和隐蔽型保理；批量保理和逐笔保理；国内保理和国际保理等。
（一）有追索权保理和无追索权保理
有追索权保理，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理商可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资。
无追索权保理，是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由保理商承担应收账款的坏账风险。
（二）公开型保理和隐蔽型保理
公开型保理，是指将应收账款转让的事实通知债务人的保理。
隐蔽型保理，是指应收账款转让的事实暂不通知债务人，但保理商保留在一定条件下通知的权利。
（三）批量保理和逐笔保理
批量保理，是指根据保理合同，保理商向供应商就全部销售或一系列（含未来产生销售应收账款债权）提供保理服务的保理方式。
逐笔保理，是指供应商就具体的应收账款逐笔向保理商申请提供保理服务的方式。
（四）国内保理和国际保理
国内保理，是指保理业务的各当事人均在同一国家（地区）的保理业务。
国际保理，是指出口保理商与进口保理商位于不同国家（地区）的保理业务。
四、商业保理实务中的主要法律问题
我国目前仍没有一部专门关于保理业务的法律法规，但是国内金融界早已依据国际保理业务的有关规范结合我国法律法规中的相关规定，在相当大的范围内开展了保理业务。主要有：（1）国际保理商联合会（FCI）制定的《国际保理通则》；（2）国际统一私法协会制定的《国际保付代理公约）；（3）《联合国国际贸易中应收账款转让公约》；（4）我国《合同法》中关于债权转让部分的规定，主要包括第79条至83条；（5）我国《物权法》中关于权利质押部分的规定，主要包括第223条和228条；（6）《中国银行业保理业务规范》；（7）《中国银行业保理业务自律公约》等。但法律法规的滞后仍使得我国商业保理实务中出现诸多无法回避的法律问题。
（一）债权转让还是应收账款质押？
国际上应收账款融资和保理普遍采用债权转让的方式，而不采用权利质押的方式，这在《国际保理公约》和《联合国国际应收账款转让公约》中都有非常明确的规定。但在国内，有观点认为商业保理业务中应收账款融资应属于《物权法》第223条规定的应收账款质押。
对此，笔者有不同观点。我国《物权法》第223条规定应收账款作为权利质权的标的，是要适应银行界关于开展应收账款融资业务的要求。但应收账款融资业务开展的方式有多种，包括质押融资也包括转让融资还有票据贴现等，保理业务中的应收账款应属于合同法中的债权转让。对此，中国银行业协会2010年颁布的《中国银行业保理业务规范》第四条明确规定“保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务”，第五条还规定“保理业务具备以下特点：1、银行通过受让债权，取得对债务人的直接请求权”。由此可见，保理业务的开展必须以保理申请人向保理商转让债权为前提，而应收账款的质押仅能导致保理商对申请人享有担保物权并不能导致保理商取得对债务人的直接请求权。因此，保理业务应当与应收账款质押融资业务有着严格的区分。
在学理上，我国民法界的学术泰斗梁慧星教授认为，可以发挥融资担保作用的，不限于担保物权制度。应收账款融资，属于典型的债权转让，是合同法上的制度，而与物权法上的权利质权制度无关。他认为在《物权法》第223条中增加规定应收账款可以设立权利质权，在理论上是错误的，在实践上是有害的。梁慧星在物权法立法过程中坚决反对将应收账款设定为权利质押的标的，但最终出台的《物权法》并未采纳其意见。
笔者理解，我国《物权法》之所以把应收账款设置为权利质权的一种，是基于国内银行业实际情况来制定的，在实践中具有积极的作用，也具有浓厚的中国特色。因此，应收账款质押与应收账款转让作为应收账款融资方式的不同种类应当是并存的，其各有特点和优势，必须严格区分。保理业务的前提是应收账款转让这一点必须明确，以便于国内保理业务与国际通行保理规则的接轨，有利于司法实践。
（二）应收账款是否可转让？
我国《合同法》第79条的规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。债权转让的实质是债权人将债权作为一项财产进行处分的行为，只要债权真实存在且具有让与性，除了法律禁止的情形外，债权人可以将债权全部或者部分转让给第三人。因此，只要销售商与买方在买卖合同中没有约定交易债权不得转让的条款，销售商可自由转让债权，其转让行为受法律保护。从一定程度上说，这条法律规定从立法上对保理业务的合法性进行了法理确认。
《中国银行业保理业务规范》第四条以列举的方式规定了可以转让的应收账款的类型包括“1、销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等； 2、出租产生的债权，包括出租动产或不动产；3、提供服务产生的债权；4、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；5、其他”。
由此可见，如果保理商受让了不得转让的应收账款，并给申请人提供了保理融资，就会面临法律风险，因为保理商不能证明受让应收账款的有效性和合法性。
对此，在业务实践中，保理商必须严格审查转让应收账款的性质以及作为应收账款产生基础的贸易合同。如果贸易合同中有禁止转让等约定，则需要贸易双方修改条款后，方可接受。如果贸易合同有明显的限制让与条款一般会比较容易识别，但有时可能是非常隐晦的限制规定，这就要求保理业务人员谨慎判断，必要时要求法律专业人员参与判断。保理商要加强对于应收账款的甄别和选择，即选择具有保理性的应收账款。一般而言， 具有保理性的应收账款应当产生于易被买方接受、易消耗、交易频繁且重复销售的商品所形成的交易。作为保理商，应当将一些不具有保理性的、易发生法律风险的应收账款剔除在外，如：以现金交易为基础的应收账款；可能发生债务抵销的应收账款；存在第三人权利主张的债权（如已质押的应收账款）；关联交易产生的应收账款；已发生或易发生贸易纠纷的应收账款；供应商无权经营产品或服务而产生的应收账款；受到司法机关强制限制不得转让的应收账款；债权有其他瑕疵的应收账款。
（三）隐蔽型保理是否需要通知债务人？
我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。从我国关于债权转让通知的规定上看，我国采纳了折衷主义的立法模式，即债权转让通知可以由债权人发出，也可以由受让人发出，债权人或受让人可以将债权转让事项通知债务人，也可以不通知债务人。由此可见，债权人或受让人是否将债权转让的事项通知债务人并不是债权转让成立与生效的必备条件；债权人与或让人是否将债权转让事项通知债务人的区别在于该债权转让是否对债务人发生法律效力。实际上，这条法律的规定成了公开型保理业务与隐蔽型保理业务的划分标准与依据。
《中国银行业保理业务规范》第六条规定“隐蔽型保理中应收账款转让的事实暂不通知债务人”，《合同法》上述条款明确规定“未经通知，该转让对债务人不发生效力”，这就使得隐蔽型保理面临很大的法律风险。隐蔽型保理与公开型保理最大的区别在于，保理融资的第一还款来源于保理申请人而非债务人。因此，保理商要承担申请人的信用风险，尽管保理商内部一般都有信用评级的规定，但鉴于保理商对申请人的约束仅限于合同，合同能否顺利履行，归根结底还是取决于申请人的信用度，一旦申请人不信守承诺，将会给保理商造成极大的风险。
对此，笔者认为，隐蔽型保理虽然在债权转让发生时暂不通知债务人，但保理商应当保留在一定条件下通知债务人的权利。保理商应对其回款账户做好定期监控，一旦发生异常，应尽早介入调查。保理合同中应当明确约定，一旦应收账款到期，买方未足额支付应收账款，应由申请人通知买方应收账款转让事宜，但考虑到在有些情况下申请人因经营不善已无法联系，让其向债务人发出债权转让通知已不可能，鉴于此种情形，可在向申请人放款前即要求其提前签署转让通知，一旦需要可由保理商代其向债务人发出通知。另外，在开展隐蔽型保理业务时，应该对买方的资质审核更严。对于隐蔽型保理，虽然不在保理提款时通知买方应收账款转让的事实，但仍可以现场或非现场调查核实的方式向买方核实交易背景是否真实存在，并争取取得买方的书面回复，如仅单方面信任申请人提供的信息，一旦出现申请人恶意欺骗保理商的情况，将会给保理商带来相当大的风险。
五、结语
根据中国服务贸易协会商业保理专业委员会发布的《中国商业保理行业发展报告2014》披露的数据显示，截至2014年12月末，全国规模以上工业企业应收账款总额超过10万亿元，而2014年一至三季度我国保理业务量却仅2.09万亿元，商业保理这片新蓝海还有待进一步开发。《报告》还披露，商务部将建立全国统一的业务管理系统，利用信息化技术和行政处罚等手段加强监管。随着商业保理行业整体环境的逐步改善，《报告》预计，到2015年底，商业保理业务量将达到1600亿元。随着我国商业保理行业的不断发展，其对实体经济发展，尤其是解决中小企业融资难、账款回收周期长、成本高等方面的作用将逐步得到市场认可。与此同时，商业保理业务对律师法律服务的需求也会进一步扩大，律师在商业保理的蓝海中将大有可为。
参考文献
［1］秦国勇：《商业保理操作实务》，法律出版社2013年版，第1页。
［2］商务部市场秩序司、商务部国际贸易经济合作研究院、中国服务贸易协会保理专业委员会：《中国商业保理行业发展报告2014》，2015年2月。
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［4］田辉：《如何理解监管分割下的中国保理业》，《发展研究》，2015年第3期。
［5］秦云、王祎淼、尤建新：《我国保理发展现状及模式创新研究》，《中国市场》，2014年第37期。
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