——从一起刑事案件探析“两高意见”的非司法解释性
摘要：司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第六条：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。《最高人民检察院司法解释工作规定》第17条规定：司法解释性文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号。由此可见，“意见”的形式符合《最高人民检察院司法解释工作规定》，最高人民检察院所发的“意见”属于司法解释，而最高人民法院所发的“意见”则不属于司法解释。那么对于最高人民法院和最高人民检察院联合发布的“意见”（以下简称“两高意见”）应当如何认定呢？本文将结合笔者代理的一起刑事案件对此作一简要探析。
关键词：司法解释、最高人民法院意见、最高人民检察院意见
一、 案情简介
张某系某地公安局派出所副所长，在其任职期间为当地开设赌场人员李某、钱某等人，在派出所抓赌前提前电话通知他们，使得李某、钱某等人及参赌人员在派出所抓赌时得已闻讯逃离赌博现场。期间，李某、钱某等人分别给张某好处费共计一万余元。2012年4月案发，张某被当地检察院以帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪提起公诉。一审人民法院审理后，判决张某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处拘投六个月；犯受贿罪判处拘投六个月；同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条：“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：第（四）项：犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的。”最终判决张某拘役十个月。
张某对一审法院判决不服，认为一审法院量刑畸重，其符合缓刑条件又有自首情节依法应当适用缓刑。张某的妻子在一审法院判决生效前委托笔者代理了张某二审案。笔者接受委托之后详细的了解了案件和相关法律文件。认为张某根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条：“第（十四）项：宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”依法应当适用缓刑。
本案的焦点之一是对于“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》和《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》”性质的理解与适用，即上述两个《意见》究竟是司法解释还是司法解释性文件；二者究竟应当如何适用。
如果认定上述《意见》同属于司法解释，那么根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力》问题的规定第二条：“对于司法解释前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”；第三条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”张某四月案发，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》是
但最高人民法院和最高人民检察对“意见”是否属于司法解释作出了不同的规定。
二、 司法解释、司法解释性文件及其相关规定
司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。主要有三种：审判解释，即最高人民法院对属于审判工作中如何具体应用法律问题所做的解释；检察解释，即最高人民检察院对属于检察工作中如何具体应用法律问题所做的解释；审判检察联合解释，指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。而司法解释性文件应是指与司法解释有相同性质，但不具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等某些形式或实质特征的规范性司法文件。
（一）最高人民法院关于“意见”的认定
1997年以前最高人民法院对司法解释的种类和形式并没有明确规范。1997
年7月最高人民法院发布的《关于司法解释的若干规定》第九条明确规定：司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。2007年3月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》，修正了《关于司法解释的若干规定》，确定司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。可见，“意见”虽然是对法律适用问题的解释，但对于人民法院来说，不能算是司法解释，只能认定为司法解释性文件。1997年《关于司法解释的若干规定》和2007年《关于司法解释工作的规定》均明确指出，司法解释作为人民法院裁判依据的，应当在司法文书中援引，但对于司法性解释性文件，没有作出是否援引的规定。司法实务中，司法解释性文件，是不能与法律条款一起在裁判文书中直接援引的。
（二）最高人民检察院关于“意见”的认定
最高人民检察院于2006年5月10发布并实施的《最高人民检察院司法解释工作规定》第17条规定：司法解释性文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号。
由此可见，“意见”的形式符合《最高人民检察院司法解释工作规定》，最高人民检察院所发的“意见”属于司法解释，而最高人民法院所发的“意见”则不属于司法解释。
三、 “两高意见”的性质的认定
“两高意见”是否属于司法解释，目前尚无相关法律、法规明文规定。学术界对此的认定也有不同的认识：
（一）肯定说：认为“两高意见”属于司法解释
持肯定说的学者认为“两高意见”应属于司法解释。主要理由如下：
1.“两高意见”比一般的文件更具有司法解释的性质和特点。例如，从形式上看，“两高意见”在媒体上公开发布过，而不是像一般性的内部文件那样只在内部发文掌握。其次，“两高意见”在通知中明确规定的是“请认真贯彻执行”，而不是“参照执行”。
2.从地方司法机关制定的“意见”称为“准刑法司法解释”可推论，最高司法机关制定的“意见”应称为“刑法司法解释”。我国各地经济和社会发展不平衡，尤其是东西部差距明显，两高所作出的刑法司法解释难以兼顾各地实际情况，有些情况下只能作出一定弹性的规定（如数额犯），然后授权各地高级人民法院、人民检察院根据实际情况制定具体“意见”，这些意见对案件的处理发挥着司法解释的作用。比如，相同的犯罪数额，在经济欠发达地区和在经济发达地区所表现的社会危害程度是不同的，犯罪分子所承担的刑事责任也应不同，即对犯罪分子的处罚应有所区别，这一区别就反映在各地的“意见”中。而高级人民法院、人民检制定的“意见”又分两种：一是根据“两高”的明确授权所制定的“实施意见”，因该意见的效力源于“两高”的刑法司法解释，故当然具有刑法司法解释的效力；二是根据刑法和“两高”刑法司法解释的精神，结合本地区经济发展水平及社会治安状况制定的“指导性意见”，从罪责刑相适应原则出发，在辖区范围内具有“准刑法司法解释”的效力。既然地方司法机关制定的“意见”称为“准刑法司法解释”，那么很合理的结论可推论得出，最高司法机关制定的“意见”应称为“刑法司法解释”。
（二）否定说：认为“两高意见”不属于司法解释
持否定说的学者认为“两高意见”的形式不符合司法解释的形式要求，不属于司法解释。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。由此可见，《意见》的形式虽符合《检察院司法解释规定》的要求，但并不符合《法院司法解释规定》的要求，因为《法院司法解释规定》并没有规定“意见”这种司法解释的形式。
笔者赞同否定说学者的观点，即认为“两高意见”不属于司法解释，而应属于司法解释性文件。理由如下：
1. “两高意见”的公布形式不符合司法解释的公布形式要求。《法院司法解释规定》第二十五条规定：司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。《检察院司法解释规定》第十八条规定：最高人民检察院的司法解释以最高人民检察院公告的形式在《最高人民检察院公报》和全国性的媒体上公开发布。《法院司法解释规定》和《检察院司法解释规定》都明确规定司法解释必须以公告的形式公布。而“两高意见”是以通知的形式公布的，即以通知而不是以公告的形式公布的。从公布形式上分析，“两高意见”不是司法解释。
2. “两高意见”的公布格式欠缺司法解释司法解释的公布格式中应有的内容。司法解释公布格式的内容表明了“现予公布，自某年某月某日起施行”文字，而“两高意见”的公布格式则是表明“印发给你们，请认真贯彻执行”，没有标明公布、施行时间。《法院司法解释规定》第二十五条和《检察院司法解释规定》第十九条规定：(最高人民法院)司法解释自公告发布之日起施行，但司法解释另有规定的除外;司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效时间，但另有规定的除外。表明这些是为了明确司法解释的生效时间，更好的适用司法解释，而“两高意见”的公布格式中没有标明公布、施行时间，只是表明认真贯彻执行的内容。说明“两高意见”的公布格式中欠缺司法解释公布格式中应有的内容。
3. “两高意见”的发文文号不符合司法解释的相应要求。司法解释发布格式中用“ (法释〔××××〕×;号) ”，而“两高意见”用的是“(法发〔××××〕×号)”。虽仅有一字之分，但两者性质却有天壤之别。
由上所述，“两高意见”的公布形式、公布格式及内容、发文文号根本不符合司法解释的相应要求，“两高意见”并不是一个司法解释。
回到张某的案件中，按照上述观点《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》都不属于司法解释，笔者是如何认为，张某应当适用《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》而不适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的呢？
根据中国刑法的最基本的适用原则，即从旧兼从轻，张某2012年4月案发，其犯罪行为发生在2012年4月以前，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》是
结语：中国的法律制度尚不完善，还存在着许多需要规范统一和改进的地方。笔者认为，各法律、法规的制定主体以及司法解释主体应当在制定法律及相关司法解释时，兼顾其他主体已制定并且实施的法律，避免出现对同一法律问题作不同法律规定的情形。在司法实践中，“两高”解释互相冲突的现象，时有发生。在此笔者就不一一例举。本文，旨在对“两高意见”的法律性质作一个探析，要真正解决“两高”解释互相冲突的现象，尚需要有关部门制定相关法律、法规来加以规范。
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