内容提要：现行刑法仅规定了自然人可以构成挪用公款罪，而对单位挪用公款行为未给予应有的关注。无论从犯罪的本质、刑法公正的诉求还是从刑事政策的考量抑或对《联合国反腐败公约》的回应，单位挪用公款行为均已具备犯罪化的正当性。建议刑法将单位挪用公款行为规定为犯罪，以加大对此种行为的惩治力度，并对其罪刑规范进行具体的立法设计。
关键词：单位；挪用公款；犯罪化；正当性；立法构建
一、问题的提出
根据刑法第384条的规定，挪用公款罪只能由自然人构成，单位不能成为挪用公款罪的主体。然而从目前挪用公款案件的实际情况看，虽然个人利用职务之便挪用公款的现象比较普遍，但单位挪用公款的行为也客观存在，且近些年来还呈上升趋势。对于这种单位挪用公款的行为，究竟如何处理？如果直接对单位以挪用公款罪予以刑事追究，基于罪刑法定原则的要求，显然不具合法性与合理性。如果避开单位的刑事责任，直接对单位中有关直接责任人员以挪用公款罪予以刑事追究，应该说，这同样不具合法性与合理性。因为，单位犯罪的主体只能是单位，单位中有关直接责任人员对于单位的刑事责任具有某种依附性。在单位本身不构成犯罪的情况下，径直以挪用公款罪追究单位中有关直接责任人员的刑事责任，显然缺乏法理根据。由此看来，要想在现行刑法的框架下解决单位挪用公款的问题实属力所不逮。但如若不对此种行为予以规制，显然又不利于惩治犯罪和保障公共财产的安全。如此进退两难的司法困境正是不科学的立法选择在实践中结下的恶果。因而惟今之要在于完善立法，将单位挪用公款的行为在立法上予以犯罪化，方能澄清理论上的迷思和实践中的困惑。基于此种考虑，本文拟就单位挪用公款行为何以犯罪化以及如何犯罪化展开研讨，以济世用。
二、单位挪用公款行为犯罪化之正当性
将某种不法行为犯罪化固然有利于强化对犯罪的控制，但不言而喻的另一个后果是势必妨害公众的自由。这意味着，对于特定不法行为的犯罪化应予慎重，对于刑法干预该特定行为的正当性应予充分论证和说理。就单位挪用公款行为的犯罪化而言，这种正当性在于：
（一）符合挪用公款罪之本质
2002年全国人大常委会在对“挪用公款‘归个人使用’”作立法解释时指出，挪用公款罪侵犯的是单位对于公款的使用权。这一认识堪称精到，深刻揭示了挪用公款罪的本质。挪用公款行为关涉三方主体：挪用人、被挪用人和使用人。挪用公款是挪用人非法改变被挪用人即本单位公款用途，违背本单位利益的行为。对被挪用人来说，只要其名下的公款为挪用人所挪出，其利益就必然受到损害，就具备挪用公款实质的危害性。至于该挪用人的身份如何，是个人还是单位，都不能改变挪用公款罪所保护的客体受到实际侵害的事实，都不影响挪用公款罪的成立。就此而言，现行刑法把单位挪用公款行为排除在挪用公款犯罪之外，背离了挪用公款罪的本质，也不利于保护财物所有单位的合法利益。故而刑法应突破这种只惩治自然人挪用公款的立法定位，将自然人和单位挪用公款的行为一并犯罪化。
（二）符合刑法公正之诉求
立法者决定将何种行为纳入犯罪圈，首先取决于该行为的社会危害性。因为“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度，这是一条显而易见的真理。”［1］而现行刑法之所以只规定了自然人挪用公款犯罪，而没有同时规定单位挪用公款犯罪，其理论基础不外乎是认为单位挪用公款是违反财经纪律的问题，其社会危害性要比自然人挪用公款的危害程度要轻，所以要区别对待。这种观点粗看有点道理，实则似是而非。如上所述，从法益侵害的立场出发，只要公款被挪用，不管该挪用人是个人还是单位，都不可避免地侵害到本单位对于公款的正常使用权，从这个意义上讲，单位挪用公款与自然人挪用公款对于社会的危害上并没有任何实质性的区别。既然如此，刑法理应同等对待，而现行刑法却因为挪用人的身份不同而作出不同的立法评价，这显然是一种身份立法。这种身份立法的模式，从根本上违背了刑法面前人人平等的原则，因为刑法面前的“人人”包括自然人与法人，从而“人人平等”亦要求自然人与法人的平等。因而刑事立法应当改变这种立法规制重自然人而轻单位的传统思维惯性，将自然人和单位挪用公款的行为一视同仁予以打击，这既是同样情况相同对待的要求，更是刑法公正的要求。
（三）符合“严而不厉”的刑事政策要求
德国学者李斯特说得好，刑事政策“应当是刑法立法的教师”。1989年我国学者
（四）符合接轨《联合国反腐败公约》的现实需要
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第26条要求：“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”《公约》将法人纳入处罚范围体现了在国际反腐败犯罪中，趋于重要的是行为的性质而不是主体的身份的立场，也体现了对法人犯罪能力的判断，不应以刑罚的伦理责任为基础，而应以社会经济秩序的保护为目的的价值取向。［3］《公约》在反腐败问题上的价值取向及其制度设计为我国完善挪用公款罪立法指明了发展方向。从《公约》第26条的内容看，其涵盖了《公约》中涉及的包括挪用公款罪在内的所有罪名；从其用语看，该条属于强行性规范，缔约国对此负有“条约必须信守”的义务。故此，我国作为《公约》缔约国也应将挪用公款罪的主体扩大到法人，对单位挪用公款的行为予以犯罪化，以加大对此种行为的惩治力度。
行文至此，或许有人要问，将单位挪用公款行为犯罪化是否违背刑法的谦抑性？的确，刑法的谦抑性是阻却特定行为犯罪化的重要根据。但将单位挪用公款行为犯罪化，如上所述，不仅有助于强化刑法的保护机能，而且有助于实现刑法公正。同时，也不违背刑法干预的补充性、经济性和最后手段性。因为从实证的角度考察，现行的民事、行政制裁措施对单位挪用公款行为的规制已显得捉襟见肘、难以为继，通过作为后盾法的刑法干预势在必行。从这个意义上讲，单位挪用公款行为具备了刑法干预的正当性，对其动用刑罚以提高威慑效应，不仅不违背刑法谦抑性原则，反而是《公约》“更加高效而有力地预防和打击腐败”这一立法宗旨的具体体现。
三、单位挪用公款行为犯罪化的立法构建
（一）立法模式
单位挪用公款行为犯罪化的立法构建，首先涉及到的是立法模式选择问题。一种做法是在刑法第384条中增设一款，作为惩治单位挪用公款行为的专门条款；另一种做法是设置独立的单位挪用公款罪。笔者倾向于前一种做法，因为从我国刑法单位犯罪的立法方式看，大多数是在一个条文中先用一款规定自然人犯罪的罪状和法定刑，然后再用一款以“单位犯前款罪的”引出单位犯罪和对该单位犯罪的处罚。只有在纯正单位犯罪中，才采用独立条文规定的方式。这样，不但反映了单位犯罪与自然人犯罪立法平衡，也使法条简洁明了。［4］274
（二）犯罪构成
1．客体设定
单位挪用公款犯罪的对象是公款，故而其侵犯的客体无疑包括了公款的所有权，不仅包括公款的占有权、使用权、收益权，而且包括公款的处分权。因为“财产所有权是四项权能有机联系而形成的统一整体。在公款的占有权、使用权和收益权受到侵犯之时，公款所有人对公款的处分权是很难当即实现的，这种情况下如果还认为所有权没有受到侵犯，显然不能成立。”［5］但单位挪用公款犯罪侵犯的客体，是否与自然人挪用公款犯罪的客体一样包含国家公职人员职务行为的廉洁性，值得探讨。无疑，单位挪用公款是利用职务之便，非法改变公款用途，违背单位利益的行为。但这种行为不是利用个别人职务之便实施的，而是经单位领导集体研究或者单位负责人决策以单位的名义实施的，因而不构成对国家公职人员个人职务行为廉洁性的侵犯。故此，本罪的客体应为简单客体，即公款的所有权。
2．客观要件
（1）行为对象的设定。根据刑法第384条，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，即特定款物。而《公约》第17条规定，挪用犯罪的对象为“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。相形之下，我国刑法中挪用公款罪的对象范围要狭窄得多，立法上的宽宥必然带来司法上的宽大，导致对挪用公款犯罪惩处不力。因此，包括单位挪用公款犯罪在内的挪用犯罪的对象可作适当拓展，对于挪用非特定款物（即一般公物），情节严重的，也应作犯罪处理。
（2）行为方式的设定。挪用公款罪客观方面的一个重要要件是“挪用公款归个人使用”，但由于刑法第384条未对其范围作出具体界定，导致理论和实务界聚讼盈庭，相关立法和司法解释也没有消弭理论上的纷争。而实际上，基于挪用公款罪的本质，“归个人使用”原本就不应该成为挪用公款罪的客观要件。因为不管挪用公款归谁使用，只要非法挪用了，就侵犯了公款的占有、使用、收益乃至处分权，就有作为犯罪处理的必要。因此，应删除刑法第384条挪用公款罪中“归个人使用”的规定，日后将单位挪用公款行为入罪时，也不应附设类似限制性的规定。
3．主体要件
单位挪用公款犯罪，其主体无疑是单位。不过，需要明确的是，由于本罪的对象是公款，所以这里的单位主要是指国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
4．主观要件
单位挪用公款犯罪在主观方面只能由故意构成。行为人一般出于为单位谋取利益的目的，即所谓“为公犯罪”，但有无该目的不影响本罪的成立。因此，本罪应为非法定的目的犯。
（三）刑罚配置
单位犯罪立法目的的实现，取决于刑事责任方法的选择。从我国刑法对单位腐败犯罪的配刑模式看，既有两罚制，如单位受贿罪；也有代罚制，如私分国有资产罪。笔者认为，对于单位挪用公款犯罪的处罚应采两罚制，即对单位判处罚金，并对其有关直接责任人员判处刑罚。这符合法人犯罪的实际情况，因为在法人犯罪故意中，是掺杂了个人意志的，有责任的自然人也具备了承担刑事责任的主客观基础；［4］266同时，也是对《公约》第26条“法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任”的回应。值得强调的是，在两罚制中，对有关直接责任人员，不仅要配置自由刑，还要纳入罚金刑，既然徇私得利，就应针锋相对地运用罚金刑去私去利，以使罚金刑在剥夺的权利和利益上尽可能地类似于犯罪所侵害的客体；对犯罪单位，除规定罚金刑外，还可以考虑增设限制或剥夺单位的经营资格，如责令停产、歇业、勒令解散等，以更好地体现刑罚的剥夺功能，增强刑罚的威慑力。
此外，我国现行刑法中，在相同的犯罪数额情况下，单位腐败犯罪中的有关直接责任人员刑事责任与实施此种犯罪的自然人刑事责任过于悬殊，这既有违罪责刑相适应原则，也不利于刑罚功能的实现。为此，建议对单位挪用公款犯罪中的有关直接责任人员与犯此种罪的自然人实行同罪同罚。这样，不仅可与刑法对大部分单位犯罪中有关直接责任人员设定的刑事责任相协调，也有利于罪责刑相适应原则的切实贯彻。
注释：
［1］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
［2］储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第430页。
［3］汪维才：《商业贿赂犯罪研究》，安徽人民出版社2008年版，第215页。
［4］孙国祥，魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版。
［5］高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第816页。
[1] 汪维才，安徽深蓝律师事务所律师，安徽师范大学政法学院副教授，法学博士，硕士生导师。
