【案情简介】：被申请人何某某因经营需要，于2010年12月与申请人胡某某签订了一份《借款合同》，约定借款金额400万，月利率5%，借款期限为一年。同日，被申请人董某某作为担保人在借款合同上签字予以连带责任保证担保。借款到期后，何某某未还款，担保人也未履行担保义务。申请人依据借款合同仲裁条款向某某仲裁委员会申请仲裁。仲裁受理后，借款人何某某因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑，其因外债高筑且被刑事判刑而明显缺乏偿债能力。庭审中，担保人以借款人构成非法吸收公众存款犯罪致使借款合同无效，进而提出担保合同无效、担保人无须承担担保责任的抗辩主张。刑民交叉案件中的合同效力成为本案争议焦点。最终仲裁庭采信申请人代理人的观点，裁决借款合同有效，担保人应承担连带还款责任。
首席仲裁员、仲裁员：
安徽深蓝律师事务所接受申请人胡某某的委托，就其与何某某、董某某借款合同纠纷一案，指派本律师作为其仲裁代理人，依法参加今天的庭审。由于本案借款人何某某已构成刑事犯罪，本案的借款金额已被刑事生效判决认定为非法吸收公共存款的犯罪金额组成部分，涉及刑事犯罪的民事借款合同是否合法有效成为本案争议焦点。针对该焦点问题，代理人根据庭审已查明的事实和法律规定，发表如下代理意见：
一、借款合同的效力认定必须遵循民事法律规范
对借款合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范畴。合同当事人订立合同的目的是产生私法行为效果，民商事合同属于典型的私法领域。而刑法是对刑事犯罪行为进行调整规范的法律，属于典型的公法领域，其本身并不能直接认定私法行为的效力。首先，民法与刑法的性质不同，一个属于私法，另一个则属于公法；一个遵循“意思自治”，另一个则强调“国家干预”。其次，违反民法的后果与违反刑法的后果即民事责任与刑事责任的性质也是不相同的。前者是平等主体的当事人之间的责任，侧重于当事人一方对另一方的补偿，后者则是犯罪分子对国家的责任，更多的体现为一种惩罚。也正因为如此，立法上才对这两种责任的构成条件、归责原则、承担方式等作了迥乎不同的规定。可以这样说，民事责任与刑事责任之间不仅存在量的区别，更存在质的不同，须臾不可混淆。
本案借款人何某某的非法吸收公共存款罪理应按照《刑法》规定承担相应的刑事责任，但借款合同的效力认定则必须遵循民事法律规范，应当以《民法通则》、《合同法》为衡量标准进行判断，只要符合当事人双方意思自治且不违反《合同法》第五十二条的具体规定，合同效力应当予以肯定。被申请人的“只要构成刑事犯罪就必然导致合同无效”的观点混淆了公法、私法的调整领域划分，缺少法理基础。
二、本案借款合同的签订是各方当事人真实意思的表示
本案借款人何某某因经营需要向申请人借款，申请人有闲余资金出借以获取利息回报，董某某（系何某某亲表弟）居中协调并自愿为本项借款提供保证担保，整个借款过程有借款合同、借据、汇款凭证等为书面证据为证，完全呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，保证人自愿提供担保，各方意思表示真实。
被申请人辩称董某某系受欺诈提供担保的说法，完全不符合案件事实。担保人董某某系借款人何某某的亲表弟，申请人经董某某的撮合介绍才认识何某某，在董某某提供保证担保的情况下，申请人才同意借款给何某某。以上事实在（２０１２）镜刑初字第xx号案件中何某某的《讯问笔录》、董某某的《询问笔录》得到了清楚反映。董某某是整个借款过程的参与者，对所担保债务的形成过程非常清楚，其是在完全知情的情况下，为了帮表兄的忙而自愿提供担保，“欺诈”之说无任何事实依据。
三、本案借款合同不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形
合同是否无效，应根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定进行评判。具体本案而言，上述无效情形均不适用。
首先，本案借款合同系各方意思自治，不存在以欺诈、胁迫、恶意串通的方式订立合同，双方形成的借款合同法律关系也不直接损害国家、集体或第三人的利益。因此，本案借款合同不符合《合同法》第五十二条第（一）、（二）的无效情形。
其次，本案借款合同是否构成以合法形式掩盖非法目的呢？
被申请人认为，何某某已构成非法吸收公众存款罪，其以民间借贷的合法形式掩盖其吸收公众存款非法目的，因此无效。对此，代理人认为，合同法该项的无效事由应当理解为合同双方当事人都有以合法形式掩盖非法目的的故意才成立。如果只有一方故意，另一方不知情，那只能认定合同一方当事人欺诈，另一方当事人对合同可选择撤销并不必然导致合同无效。例如，承租人通过签订合法房屋租赁合同而承租房屋，在出租人不知情的情况下，又将该房屋用于非法设立了赌场。即使承租人租赁房屋时心存“以合法房屋租赁掩盖开设赌场的非法目的”，也不能因此认定房屋租赁合同无效。同理，就本案而言，由于双方借款以民间借贷的合法形式发生，订立合同时，作为出借人的申请人是出于借贷的真实意思表示，不存在“以合法形式掩盖非法目的”的故意。即使借款人何某某当时心存“以合法民间借贷的形式掩盖非法吸收公众存款的目的”，申请人也无法知晓其内心的主观恶意，属不知情，不能因此而否定借款合同的效力。如果因借款人的主观恶意而认定双方的借款合同无效，那么对于善意出借人显失公平。
被申请人还提出了“申请人出借款项的利率高出银行同期贷款利率的四倍，其目的是为了牟取高额利息，本质上应认定为非法发放贷款的行为，借款合同因‘以合法民间借贷的形式掩盖非法发放贷款的目的”而无效’的观点。对此，代理人认为，被申请人“非法发放贷款”的观点和法律规定明显相悖。《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》第一条规定“个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是为了帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段，若利率超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是非法发放贷款。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，申请人胡某某因何某某生产经营需要出借资金，虽利息超出银行四倍，但其目的只是获取利息回报而非以此作为经常性的牟利手段，胡某某的借款行为并不具有非法目的，其性质仍属于民间借贷而非“非法发放贷款”。法律对高利息的民间借贷并未禁止，只是对超出银行四倍的利息部分不予保护而已。
因此，胡某某与何某某的借款合同关系不符合“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形。
再次，本案借款合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定？
被申请人认为，由于对在何某某非法吸收公共存款罪中胡某某借予何某某的款项已作为何某某的犯罪事实金额的组成予以了认定，何某某的借款行为已触犯《刑法》，故其行为所依据借款合同应被认定为违反了法律、行政法规的强制性规定。对此，代理人认为，《合同法》不轻易否定合同效力，明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效，而最高人民法院司法解释又进一步将“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。本案借款人何某某虽涉及非法吸收公众存款的刑事犯罪，但《刑法》的强制约束力只是对其“市场准入”资格，即扰乱金融市场秩序的行为进行规制，而不是对其签订的单个借贷合同的行为细节进行规制，更不是对合同效力的强制性规定。本案中，姑且不论非法吸收公众存款罪与民间借贷界限划分本就模糊不清的司法现状，仅就单个的民间借贷合同效力而言，每一份借贷合同的签订时仅仅是形成了单一民间借贷法律关系，不违反法律的强制性规定，不能构成非法吸收公众存款罪，单个民间借贷行为和非法吸收公众存款的犯罪行为并不等同。申请人出借款项的行为并不违法，其签订的借款合同在签订时符合民事法律规定，申请人依此产生的债权理应受到法律的保护。
最后，本案借款合同是否因“损害社会公共利益”而无效？
被申请人认为，本案的借款行为已构成犯罪，损害了社会公共利益，因而无效。代理人认为，按被申请人的逻辑，任何的违反法律规定的行为都可以延伸到对社会公共利益的损害，任何的违反法律规定的合同都将被认定为无效，这对于活跃市场经济、稳定交易秩序的合同属性无疑是灭顶之灾。 “社会公共利益”的概念理解极其宽泛，对涉及合同效力的“社会公共利益”法律解释必须作出严格的限定。损害社会公共利益的行为应当理解为那些具有“自体恶”的行为，例如当事人双方恶意串通利用合同从事“贩卖毒品”、从事“伪劣商品的生产销售”等行为，而本案中利用合同融资的行为，显然与上述本身就具有天然的反社会性的行为不可等量齐观。因此，以违法犯罪损害社会公共利益为由，一概否定合同效力的观点，不能成立。
综上，胡某某与何某某签订的借款合同不符合《合同法》第五十二条规定的五种无效情形，合同效力应予认定。
四、被申请人董某某应承担连带保证责任
担保合同作为从合同，其效力主要依附于主合同的效力。主合同无效，则担保合同无效；主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担相应的担保责任。本案胡某某与何某某的借款合同合法有效，胡某某因此享有的债权应当得到法律保护。董某某作为何某某借款的担保人，自愿承担连带保证责任，理应向申请人履行连带还款责任的担保义务。本案借款人因外债高筑且被刑事判刑而明显缺乏偿债能力，担保人意图以借款合同无效为由而逃避担保义务的承担，其抗辩主张既无事实和法律依据，也明显违背公平正义的法律精神，不应予以支持。
以上意见供仲裁合议庭参考
安徽深蓝律师事务所
曹勇前 律师
